部分专家联名反对网约车管理办法

一个自命为“智库”的机构和一家金融与法律研究院举办了一场专题研讨会。参加的有院长、工程师、副教授……都是专家。我读书少，对这等大学问家一直肃然起敬。这下听说他们关怀民生，坐下来研究出租车问题了，那更是让我感佩不已。

    专家们的结论非常吓人：《关于暂缓制定〈网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法〉》的建议》。“多名专家建议暂缓制定专车新规”的新闻几乎要上头条。

    但是，看完之后，我就把心给放下了。原来，这些人就是“专家”；原来，也可以这样“专题研讨”法律问题。

    作为中华人民共和国最最普通的公民，允许我领教一番吧。

    一、关于人民法院适用部门规章问题

    专家们一开始就断言《征求意见稿》存在重大缺陷，如果作为规章出台就面临着“不被人民法院适用的尴尬境地”。随后又出人意料地担忧在行政审判中“交通运输部门处于非常被动”。

    这很可能是好心，但是他们多虑了。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》还没施行呢。施行后，行政相对人起诉后，法官自会判断。杞人不必忧天。

    二、关于“根本性偏差”

    专家们称《征求意见稿》的监管思路存在“根本性偏差”。他们界定“网络约租车经营服务”是“新型交通网络信息服务”，似乎看得很准。但现实不买账。专车平台并不仅仅提供互联网信息服务，比如滴滴，不是叫“滴滴信息”而是“滴滴打车”、“滴滴出行”，他们的广告自称也为乘客提供客运服务，而不是交通信息。

    如果是互联网信息服务，那么依据国务院行政法规《互联网信息服务管理办法》，专车平台属于“经营性互联网信息服务”，那也是需要取得行政许可的。

    他们也没整明白，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是要规范“网络预约出租汽车经营者”，而不是“网络服务平台”。

    这才是“根本性偏差”吧。

    三、“网络约租车”、“网络预约出租汽车”与出租汽车

    专家很是细心，说“网络约租车”不是“网络预约出租车”。说“网络约租车”是新兴产业，还有“深刻含义”。传统出租车行业和新兴网络约车行业存在“显著差异”。

    专家们的“网络约租车”究竟是啥，始终是个谜团。其“含义”大概太“深刻”，一下子说不清楚或者说了老百姓还是完全不领会，那就算了。但是两者“差异”那么“显著”，就请给大伙列举下呗？可惜没下文。

    何为出租汽车？原建设部、公安部制定的《城市出租汽车管理办法》的定义是：“经主管部门批准的按照乘客和用户意愿提供客运服务，并且按照行驶里程和时间收费的客车。”城镇建设行业标准《出租汽车运行技术条件》（CJ/T3003-1993）、《城市公共交通客运服务城市出租汽车》（CJ/T3024.3-1998）以及此后的国家标准《出租汽车服务》（GB/T22485-2008）、《出租汽车运营服务规范》（GB/T22485-2013），以及诸多的地方性法规、地方政府规章都下了定义。尽管表述存在不同，但有几个共同点：按照乘客意愿运送；运载工具为小型客运汽车；根据行驶里程或者行驶时间计费。满足这几个要素的，应该就属于出租汽车。

    网络预约出租汽车无非就是通过互联网服务平台灵活匹配供需出租汽车双方资源。与一般出租汽车有差异。但是在利用出租汽车完成客运活动上，没有“显著”差异。

    再说，类似的网络服务平台早就在为一般出租汽车提供同样的信息服务，帮乘客招出租车、帮出租车揽客。这些出租汽车，是算“传统出租车行业”还是“新兴网络约车行业”？

    四、关于“地域分割”

    专家们硬说《征求意见稿》“对网络约租车信息服务平台强制性地域分割”。专家们又“偏差”了。

    《征求意见稿》是对“网络预约出租车经营者”提出了要求，而不是对“网络服务平台”。按照《征求意见稿》网络服务平台，是网络预约出租车经营者经营的工具，也是取得行政许可的条件。

    平台可以开放，但是出租汽车服务不是在线上完成的，最终要落地才能完成。

    全国的出租汽车经营服务并无本质差别，行政管理的原则和基本制度应当保持一致。现行的出租汽车管理体制就充分尊重了地方差异。

    与由航空铁路道路班线客运完成的对外交通不同，出租汽车服务大多在同一个城市或一个相对独立的经营区域内。因此，出租汽车的具体管理职责，属于地方政府事务。

    网络预约出租车经营者在一个经营区域经营，向该区域的管理部门提出申请，挺正常的一件事。这也符合《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）对出租汽车行政许可实施机关的规定。

    法制统一与管理分级并无矛盾。

    提醒下专家们，“服务所在地与注册地不一致的，应在服务所在地登记分支机构”，这也是工商机关的要求。

    再脑补下，专家提到了淘宝网或者京东网。如果淘宝网或者京东网不仅提供互联网信息服务，而是要在当地快递营业点从事收揽、投递经营活动，那也是需要办理各分支机构工商营业执照，也要接受当地邮政管理部门管理。只要接点儿地气，专家们就不会“很难想象”。

     五、关于经营者与驾驶员的劳动关系

    专家们对“平台和驾驶员之间的法律关系界定为劳动关系”、“把驾驶员当成信息平台的雇员”很是不满。说这又出现了“根本性偏差”。

    《征求意见稿》第十八条明明写着“网络预约出租汽车经营者……与接入的驾驶员签订劳动合同……”，专家们又误读了吧：是经营者与驾驶员（劳动者）签订劳动合同，不是平台。

    出租汽车经营者与出租汽车驾驶员是否形成劳动关系，曾经是很有争议的一件事。在2012年承包驾驶员王金喜与海阳汽车出租有限公司公劳动关系确认一案中，南通市中院和江苏省高院做出确认存在劳动关系的判决和裁定。而交通运输部、人力资源和社会保障部和全国总工会在全国的出租汽车行业开展和谐劳动关系创建活动，要求规范劳动关系。

    劳动关系是否构成最重要的标准是劳动的从属性。网络预约出租汽车经营者当然通过“合作”、“承包”、“租赁”等借口规避自身的义务，还会搬出“共享经济”之类的“新概念”。但是，网络预约出租汽车驾驶员在组织上、经济上对经营者具有一定的从属性却是事实。界定是否属于劳动关系，对专家们来说，肯定不是难事。

    其实，在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》也可以不规定网络预约出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同。不签劳动合同，并不意味着双方的劳动关系不存在。劳动和社会保障部门和人民法院都自有见解。

    但是，专家们为了反对签订劳动合同到规定，居然还有“奇招”。

    他们搬出“最高人民法院于2009年在《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》”，得出的结论是“在传统出租汽车公司中，出租车驾驶员在公司中至少存在三种不同身份：劳动雇员、挂靠经营者和承包经营者”。

    找来找去，中华人民共和国最高人民法院只有《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号），早2007年就启动了解释的起草工作。这个解释里根本找不到专家们说的对出租汽车的规定。

    那么，专家们说的这个最高人民法院2009年“指导意见”在哪儿呢？专家们，你们实在是太调皮了！

    即使存在你们生造的最高院“指导意见”，那也只是分析了案件审理中遇到的几种现象，指导各级人民法院确定责任主体。这也能成为合法的证据？

    而且，劳动雇员、挂靠经营者和承包经营者三者也不相互排斥。有劳动关系的职工也可以成为用人单位内部承包人；驾驶员可能买车挂靠到公司同时与公司签订劳动合同、。

    六、关于“不当的数量管制”

    谢天谢地，专家们肯定了出租汽车数量控制的合理性。

    但专家们又指出网络约租车“根本没有必要实施运营数量管制”。

    这是个城市交通规划及管理中的学术问题，确实可以深入研究一番。

    但是专家们的理由却非常可乐：“网络约租车模式下，有预约才出车，没有预约不会出车”。“凡是行驶在公共道路上的车辆（网络约租车），都是满足实际乘客乘车需求的车辆”。

    他们的意思是：网络预约的出租汽车有效里程利用率百分之百；而巡游的出租汽车因为揽不到客，就会一直开来开去压马路，堵塞交通。

    难道“网络约租车”驾驶员的与用车乘客都是在同一地点，不用空驶前往接客上车？难道“网络约租车”送乘客到达目的地后不需要空返？

    你们的“网络约租车模式”没那么神奇，出租汽车驾驶员也没你们想象的那么蠢。只怕是专家们用脑过度以后出现了幻觉。

    七、关于“平台的信息审核能力”

    专家们指责《征求意见稿》低估了平台的信息审核能力。因此，“维持较高的车辆以及驾驶员准入门槛，缺乏必要性”。

    专家们当然无愧于“专家”的称号，他们对平台有多少“审核能力”心知肚明。平台“审核”的形同虚设，已经有太多太多的媒体报道了。

    所以专家们没有多说，而是话锋一转：“消费者在乘车之前即可以在信息平台上得知车辆及其驾驶员信息，包括该驾驶员过往从业历史的消费者评价。”平台的“审核能力”，瞬间变成了乘客的审核义务。

    这不由让人联想到屡次发生的滴滴司机强奸女乘客案件。滴滴方面称，乘客可以“进行辨别”，“有权投诉并拒绝搭乘”。

    这不，专家们跟滴滴想到一块去了。那还说啥哩。

    对了，专家们还说传统出租汽车，“除非有目击证人或者外部实时监控，乘客是否上车、上了哪一辆车都较难查实”。难道监控设施是你专家们所谓“网络约租车”的专利？他们眼里的“传统出租车行业”也太传统了。

    不奇怪，他们对出租车了解不多。他们与平台比较熟。

    八、关于“没有合法依据实施行政许可”

    通常认为，类似《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的规章对行政许可的规定，是属于“设定”而不是“实施”。实施，一般是行政许可实施机关的具体的许可行为。当然，专家们的思维不同常人的。

    按下不表。来瞧瞧专家们说的“出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证”三项行政许可“无效”的事。

    根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”的规定，国务院以第412号令公布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中第112项即出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发三项行政许可事项，由县级以上地方人民政府“出租汽车行政主管部门”负责实施行政许可。

    根据《中华人民共和国行政许可法》第十六条第三款“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”的规定，交通运输部拟对出租汽车类型之一的网络预约出租汽车的行政许可作出具体规定。

    有“大量违法设定权力的内容”吗？

    当然，专家们水平很高。他们说“国务院决定也不能仅仅通过公布行政许可的名称和实施机关就可合法地设定行政许可”。这招可真流弊，他们一棍子就把第412号令里整整500项行政许可“打死”，统统无效。因为这500项行政许可全部都只有事项名称和实施机关。

    他们之所以敢这么说，依据是《行政许可法》第十八条“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”但是专家们，这一条是在行政许可的设定和具体规定的条款之后，对设定和规定提出的总要求。此“设定”，包括了创设和规定。正是按照这一条的要求，交通运输部才准备出台部门规章对行政许可的条件、程序作具体规定。

    这里岔开点，我始终有点疑问：这些口口声声讲法的专家们如此抠字眼，何以会对上海交通委员会实施行政许可的行为大加赞赏。上海交通委在没有任何法律法规规章依据，甚至是没有任何公开的书面政策文件依据的情况下，作出了一个具体行政行为，给上海奇漾信息技术有限公司颁发了“核准约租车网络平台”的《上海市出租汽车经营资格证书》。

    对此，没见你们一位专家有异议。谈法律，院长教授们是有资格，但是，有脸面吗？

    九、关于增加经营者义务、剥夺驾驶员权利

    专家们厉声指责《征求意见稿》没有法律法规依据增加经营者义务，还剥夺驾驶员的选择权。

    可能吧。有时候，为了消费者利益，为了社会稳定市场繁荣，增加经营者包括经营者及其工作人员的义务，限制其权利是必须的。

    《国务院全面推进依法行政实施纲要》对“合法行政”的要求是“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。拟制定出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是部门规章。是依据。

    正因为影响了行政相对人的权利义务，所以需要严格按照立法程序制定规章；也正因为影响了行政相对人的权利义务，制定规章时需要向社会公开征求意见。这是为了全社会的公平正义，谁都理解。

    这也不违反上位法的规定。《中华人民共和国立法法》对规章的要求是“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。相比专家们说的“法律法规依据”，这里还有“国务院的决定、命令”。而这“决定、命令”范围就广了，包括“三定”方案。

    其实，看看其他部门的规章就能明白咋回事了。国家工商行政管理总局令第60号发布的《网络交易管理办法》，那可能还是国家层面电子商务行业的唯一广义上的法。看看他们是如何管理网络商品经营者的吧。

       十、关于真正有效针对网络约车的监管措施

    这可要感谢专家们了。他们对完善《征求意见稿》积极建言献策，这是好事。民主立法，人人可以提出意见建议。当然民主之后还有集中。

    还要感谢专家们的自我批判精神。按照专家们的说法，平台就是个网络信息服务提供者。但这里专家们又要促使“平台加强对交易双方的监管”，要平台对“交易双方的过错行为承担一定责任”。

    你听说过这样的中介，你听说过提供了信息同时还要承担这么大的责任？

      十一、关于重新起草法案的立法依据和主体

    专家们提出，“应当依据党中央和国务院最新指示重新起草法案”。不得不为专家们的政治觉悟点赞。

    按照他们的意思，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第一条要这样修改：“为更好地满足社会公众多样化出行需求，……根据党中央和国务院最新指示，制定本办法。”

    无疑，这里的“最新指示”与史无前例时代的“最高指示”效力相当，能够作为立法的依据。

    这大概政治家立法的典范。专家变身“政治家”，这是要立法创新，开法制史先河了。

    只是，“八项规定”后，我们党中央国务院的发文效率大大提高，不断有最最新、更新的指示发布。专家们，这可咋整？

    专家们还说，对网络约租车的监管，不应由单个行政主管部门主导立法过程，还要“委托第三方力量起草法案”。

    这应该属于国务院决定的问题。行政机关注重效率。《规章制定程序条例》（国务院令第322号）要求“制定规章，应当符合精简、统一、效能的原则，相同或者相近的职能应当规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续。”该条例还规定“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章。”

    专家们不必忧虑，规章还会依据《法规规章备案条例》（国务院令第337号）接受国务院法制机构的审查。

    专家们也不必焦灼。《规章制定程序条例》规定“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草”。我也希望如此。但那肯定不能是某一两个企业的代言人，哪怕它再有钱。

    十二、关于讲政治

    还是按照专家们的思路，开始讲政治吧。进入“查摆问题，开展批评”环节。

    前面已经列举了专家们学风不正、弄虚作假，调研不深、脱离实际的问题，接着查摆：

    一是刻意歪曲，唯我独尊。不知专家们从党的十八届四中全会决定怎么得出“立法层次上要么制定行政法规，要么授权地方试点，不能停留在部门规章层次”的结论。有意见你尽管提，可这明明是要剥夺党中央国务院领导下的国务院组成部门的行政立法权，完全无视《立法法》、《行政许可法》的规定。政治纪律呢？

    二是出尔反尔，颠三倒四。前面刚刚反对“强制性地域分割”，强调什么“全国性”，这会儿又只能“地方先行先试，制定相关地方性法规”，最后又在说什么要运用互联网大数据的方式“集中统一监管”。这么打脸，是要打肿了以后充胖子吗？

    三是有畏难退缩，效率低下。党的十八届四中全会要求行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。黑车非法营运已经造成严重的社会稳定，专车的本质已暴露无遗，不能久拖不决，必须按照《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》的要求，及时立法，细化补充出租汽车管理制度，规范发展。这又踩了谁的尾巴？这个问题或许不该给专家们，但这是他们的主张。

    四是断章取义，以偏概全。为了给某些留出时间空间，专家们拿出了还没开始试行的市场准入负面清单制度，却有意忽略了负面清单制度的法治原则、安全原则、渐进原则等等。咋一看他们的建议，还以为清单可以取代法律呢。至于《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》提到的“门槛”，当前的问题绝非门槛“太高”，而是没有门槛，专车经营者野蛮生长、无法无天，严重扰乱客运市场。专家们是失明了还是怎的？

    不说了。我们的一些专家，从不“照镜子、正衣冠”，自然就不会“红红脸、出出汗”。但是，他们对贴标签、扣帽子、打棍子的“传统”却深谙其道。让人不寒而栗。

    拿着这么一份带着硬伤和软肋的《建议》，专家们在一线冲锋陷阵。面对这群如此不专业却又如此“敬业”的专家，不由得引起人们的猜想：是他们投资了专车平台，还是专车平台投资了他们？

    如冒犯了专家们，在此深表歉意。